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关于审理企业破产案件指定管理人工作的调研报告

河北省保定市莲池区人民法院 王 冀

发布时间:2017-07-24 16:19:41


    2015年12月,中共中央召开经济工作会议,确定推进供给侧结构性改革,积极稳妥处置“僵尸企业”(“僵尸企业”是一个经济学概念,指那些无望恢复生气,但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业)。2016年两会政府工作报告中,李克强总理再次指出:采取兼并重组、债务重组或破产清算等措施,积极稳妥处置“僵尸企业”。并强调司法部门要依法为实施市场化破产程序创造条件。

把握中央的脉动2015年12月23日,最高院在第八次全国民事商事审判工作会议提出,人民法院民事商事审判工作中,要加强企业清算案件审理工作,依法清理“僵尸企业”,强化优胜劣汰的市场机制,促进资源优化配置,助力经济转型升级。要充分发挥破产审判职能,努力营造市场化破产的良好司法环境,切实推进破产审判工作常态化、规范化、法治化,引导和督促市场主体有序退出。

对破产管理人的指定是审理破产案件的中间环节和不可或缺的程序,随着案件数量和难度的增加,会面临哪些问题和挑战,如何能使指定的破产管理人充分、高效的发挥其“管理人”的作用,真正实现“僵尸企业”依法有序退出市场,是目前一直承担着管理人指定职能的司辅办急需了解和和面对的问题。2016年4月,最高法院行装局成立了由司辅办牵头的调研小组,开展了一次关于破产企业案件指定管理人工作的专题调研。本文作者作为调研小组的成员,全程参加了调研,现将调研情况形成调研报告,客观理性的类比、总结被调研单位的破产管理人指定工作开展情况,发现了一些共性问题,也试图提出些见解和建议。

一、 全国各级法院工作开展情况梳理

调研组向广东、四川、黑龙江、山东、浙江、福建、山西、陕西等高院发出书面调研函,在四川高院、德阳中院、深圳中院召开座谈会,听取了四川省高院、广东高院、成都市中院、乐山市中院、广元市中院、德阳市中院、深圳中院的关于破产案件管理人指定工作的汇报,并与司法技术部门、破产案件审理庭负责人及其主管院领导进行了座谈,了解了此项工作开展的基本情况。

    1、案件特点及趋势

    首先从数量上看,破产法实施后,全国法院每年受理的企业破产案件数量,2008年、2009年均为3000余件,2010年为2000余件,2011年—2013年均为2000件以下,2014年为2031件,2015年为3568件。2015年的受理案件数较2014年增长了近76%。从各省情况看,以广东为例,2013年广东省受理217件,2014年受理234件,2015年受理328件,其中以深圳居多,深圳中院2013年受理61件,2014年受理64件,2015年受理131件(以上数字仅指正式立案的,不含申请审查后未立案的),亦呈现逐年增长的态势。相比经济开放的前沿省份和城市,四川省2013年受理72件,2014年受理24件,2015年受理45件,其破产业务开展较成熟的德阳中院,2013年受理1件,2014年受理7件,2015年受理10件。从绝对数量上远远低于广东、深圳,但有一个共性特征是即2015年的受理案件数较2014年都出现了较大幅度的增长,深圳增长104%,德阳增长了近43%。且根据统计,2016年第一季度深圳中院已受理破产案件54件,德阳中院已收案5件,较往年同期成倍甚至几倍的增长。在回到全国受案数上,与受理破产案件数相对应,每年工商管理机关注销的企业数量均在35万户以上,2014年达到50万余户。进一步的数据研究表明,与发达市场经济国家相比,我国适用破产程序的企业数量不足美国的0.2%,不足西欧所有国家的1.16%。通过对比可以看出,随着处置僵尸企业”步伐的加快,即使上述未破产企业中的一小部分进入破产程序,法院自2016年至今后一段时间内,出现数量激增是不难预见的。

    其次从进入破产程序企业类型看,各省从最初的小型集体、国有企业占多数,逐步呈现多样化,大型国有集团、有限责任公司、股份有限公司,包括一些涉台港澳企业也成为破产对象,甚至一些对地方经济产生重大影响的企业也依法进入破产程序。如深圳中院审理的翡翠航空破产案、万基药业重整案,攀枝花法院审结的钛都化工有限公司破产重组案,德阳中院审结的中国二重重整案等。

    2、名册的编制方法

    2007年4月12日最高院下发了《关于执行最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定几个问题的通知》后,各高级人民法院由技术室牵头分别编制了本省的管理人名册。按照最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定相关规则,成立评审委员会,经过考核评分确定了各省首批管理人名册。本省各级法院的破产案件指定管理人统一使用这一名册。随着案件的增多,单一名册地域性的缺陷、费用消耗高等问题的凸显,2011年以后,各省高院支持和鼓励有条件的中级法院司法技术部门负责编制本辖区的管理人名册。各中级法院编制的本辖区管理人名册公示期满后,报省法院审查和统一公布,并报最高院备案。对不具备条件的法院仍可使用省法院名册。目前四川省22个地市州有15个地市州建立了自己的名册,江苏的南京、扬州,福建的泉州、厦门等中级法院都建立了比较成熟完备的管理人名册。山西、黑龙江省也都要求各中院建立自己的管理人名册,报省院统一公布。广东省高院走在最前面,在2007年就以通知的形式要求各中级法院编制自己的管理人名册,并报省高院备案。各中院建立自己的名册将是今后便于管理人指定工作开展的方向。

3、管理人产生途径和方式

根据《中华人民共和国破产法》和《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》,法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号的随机方式公开指定管理人;对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,可采用竞争的方式;对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件,也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人,即日常通称的推荐方式。通过调研,前两种方式是目前采用较普遍的确定管理人的方式,第三种即推荐方式实践中基本没有采用。

对于随机方式和竞争方式的选用,在不突破最高院制定的规定基础上,各高级法院或中级法院制定了自己的实施细则。以德阳法院为例,“被申请破产企业注册资本在5000万以上”等6种情况被列为“在全国有重大影响、法律关系复杂”的案件,此6种情况的案件管理人的产生采用竞争方式,其他案件采用随机摇号方式管理人。德阳中院在审理中国二重重整案时,在全国范围人采用竞争方式指定了北京金杜和大成律师事务所为管理人,仅用70天快速、有效完成了案件,取得了良好的成效。

对于随机方式和竞争方式的选用,由那个部门具体操作,全国各法院目前存在不同做法。第一种是由中级法院以上的司法技术部门接受审判业务庭或基层法院的委托,选择随机或竞争方式指定管理人,目前较多的法院采用此方式;第二种是由审判庭直接指定,采用这种方式的法院较少,如山东高院;第三种是司法技术部门与审判业务庭或基层法院沟通,要求移送部门根据案件实际情况和需求,明确机构的选择方式和管理人类别,有限缩的指定管理人。如四川德阳法院、江苏省的部分法院。这是目前较有实效的方式。

   二、面临的问题和困惑

    1、机构设置不完备、司辅人力不足。

2006年9月25日,最高院下发《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》,提出:为加强地方各级人民法院司法技术辅助工作,便于上下级法院的协调与联系,高级人民法院与中级人民法院应根据实际工作需要设立独立建制的司法技术辅助工作机构,为审判工作和执行工作提供技术保障服务。有条件的基层人民法院,可以根据工作需要设立相应的机构。通知下发已近十年,仍有个别高级法院未设立独立建制的司法辅助工作机构。各中级法院、基层院的设置也不尽人意。如广东,全省24个中院只有汕头、惠州设置了独立的司法辅助工作机构,其余中院分别将它作为行装科、审管办、办公室的内设机构来设置和管理。再如,四川广元市中级法院,下辖7个基层法院,只有一个基层院设立了技术室。由于,上下级间机构的不对应,导致信息衰减,司法辅助工作的职能未能充分发挥。同时,随着审判任务的不断加重,人员岗位变动频繁,使得原本力量配置不足的技术部门,人员再次缩水,素质不能完全胜任本职。一般高院或中院的技术部门只有2人,较多的成都中院也仅有5人,专业技术人员更是屈指可数。

对破产管理人的指定,作为司法辅助工作的重要职责之一,需要对审计、会计、法律均了解的专业人,才能更好的协调管理人,沟通审理庭,监督工作。这样的人员目前各法院几乎都没有,必然会使案件增多后需要提供的专业技术咨询、指导等陷入困境。

    2、管理人队伍参差不齐,影响案件质效。

    企业破产法第24条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。......”。这一条只规定了管理人任职的积极资格和消极资格,之外并没有其他制度再予以限制。它的出台背景是2006年破产管理人制度刚刚创设,为培育破产管理人这一新行队伍,最高院设置了较为宽松的准入条件。根据这一规定,报名的机构只要具备基本条件一般都能进入法院名册,导致进入名册的机构能力素质良莠不齐。

    多年的实践表明,破产管理是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务,融社会、经济、法律等问题于一体,不仅有大量的法律事务与非法律事务交织在一起,而且还面临重组、和解、破产清算等多重任务。通过摇号选择的管理人,有的实战经历少,管理能力低下,执业能力不高,结果影响了工作质效;有的甚至根本不能胜任管理人职能,只是因为他们在名册内,就如给他们发了个“铁饭碗”,总能等到落入他们碗里的那一份;还有的破产管理人需要法官手把手教导如何开展工作、制作相关文书,牵扯了法官大量精力。上述问题,都不利于破产案件的顺利审理,导致案件久拖不决。德阳中院在调研中反应,有的案件由于管理人能力问题6年不能结案。类似情况在江苏、福建等地法院也有发生。

    3、管理人报酬难酬,成棘手难题。

      破产管理人享有取得报酬的权利,以激励管理人更好地在破产程序中提供服务。为此,最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定:“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额,在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬……。”第十二条规定“:……债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序……”。

实践中,客观上存在着有产可破的案件管理人付出劳动后能够按劳取酬,管理人积极性高,破产案件推进顺利。对于无产可破案件管理人付出劳动却不能按劳取酬,管理人往往怠予履行职责,致使案件久拖不决。特别是在接受指定后,管理人一般已经垫付了部分费用的情况下,如果得不到一定的补偿,不仅不符合责、权、利相一致的原则,也必然损害了管理人执行职务的积极性。另外,现行法律规定,债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的,应当终结破产程序。由于没有管理人报酬提供保障制度,中介机构往往在破产管理人指定时就挑肥拣瘦,致使管理人指定程序推进受阻。

以山东省为例,2007年6月至2010年10月,山东省法院受理的破产案件因破产费用不足支付而裁定终结破产程序的共251件,约占收案总数的27%,但实际中的数字应不仅于此。通过调研,我们发现各级法院本身对无产可破的案件受理的态度并不积极,主要问题有两个:一是,如何保证在基本上无产可破或无报酬可支付案件中对管理人指定的公平;二是,如何解决无足够财产支付管理人合理报酬以及破产费用的问题。采取随机指定方式确定管理人,就有可能出现一些中介机构运气不好,总是承担“无钱可赚”案件,而法官在指定管理人时也无权主动进行案件的“肥瘦调配”,以求公平。长此以往,其他中介机构会视前车之鉴,将管理人业务视为畏途,对担任管理人工作采取消极态度或拒绝接受指定,甚至退出该业务领域。

企业破产法实施之初,为取得破产案件办理经验与业绩,拓展破产业务市场,中介机构面对无钱可赚案件可能会有临时承办的热情,但仅仅依靠一时的热情是不可能维持多长时间的,更不可能培育出业务能力强大的管理人团队,无钱可赚的案件难以指定管理人办理的问题必然会影响整个管理人制度的正常运转。将僵尸企业”引入破产程序,无产可破案件占比会呈现明显增长趋势,所以,必须尽快设置新的机制加以解决。

    4、对管理人监督缺位,法院责任过重。

    在破产程序中,管理人实际上就是破产企业的意志机关,决定债务人的一切事物。有权利就要有监督。我国破产法第二十三条规定:“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”、 第一百三十条规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”由法律规定看,对管理人的监督主要来自法院的监督和债权人、债权人委员会的监督。

    实践中,法院对破产管理人进行监督和考核存在两方面问题:一是由法院对管理人进行日常管理、监督,会使得相关法官过多介入管理人的日常工作,与破产管理人有过多接触和联系,法院的中立性会受到影响,其考核结果的公正性也将受到质疑。二是法院本身的审判任务就十分繁重,其作为最主要的监督者只能对重大的或者有争议的破产清算事务做出决定,而且主要是通过这种方式进行监督。但是破产清算实物繁冗复杂,既有法律事务又有非法律事务,要使人民法院对两者都尽到周到的监督,恐怕其力所不及。最多只能对破产案件中法律事务进行监督、考量,这对管理人的监管显然是不全面的。法院监管本身的严重缺陷,使得对未勤勉尽责,忠实执行职务的管理人的民事和刑事处罚,无处施展。另外,对管理人的监管由那个部门具体负责,监管不到位法院要不要承担某种责任,这种监管不力责任的承担对法院监管庭室或个人是否过于苛责?真正有效的监管如何建立是我们要探讨的问题。

    三、解决问题的意见和建议

    1、规范机构建制,充实队伍力量。

人民法院司法技术辅助工作是人民法院诉讼活动的重要组成部分。无论司法技术辅助工作职责和运作来看,司法技术辅助工作本质上仍然具有科学性和司法性的双重属性。其双重属性要求它既要遵循自然科学法则,做到客观、准确,又要遵循诉讼的程序规则,做到中立、公正。充分发挥法院司法技术工作的辅助保障职能作用,必须树立科学发展的指导思想,从建立合理机制、规范化管理、提高人员和经费保障、提高科学技术含量等入手不断完善司法技术辅助工作。如前所述,时至今日还有高院没有专门的司法辅助工作办公室,基层院的情况更可想而知。司法辅助人员更呈现人少、不专业,调动频繁、不衔接等诸多问题。法院司法技术辅助工作职能调整以来,司法技术辅助工作的范围有所扩大,相关技术人员调整未到位,工作开展困难。《决定》出台以前,法院鉴定机构主要以法医、文检业务为主,《决定》出台后,司法技术辅助工作职能调整,工作范围扩大了,既有法医、文检业务,还有常见的评估、审计、工程造价等,不常见的还有计算机技术、文物、古玩鉴定等等。 仅从指定破产案件管理人职能这一方面说,建议各中级以上法院完善技术部门的独立设置,配备至少一名懂会计、审计,并对法律熟悉的专业人员,对破产案件办理过程中提出的咨询、审核等有关技术问题才能进行解释或者答复,并切实正发挥监督作用。

名册分级设立,动态管理。 

    破产管理人,参与破产程序的全过程,具体管理破产中的各项事务,处于整个破产程序的中心地位,起着举足轻重的作用。它能否很好地履行职责,完成破产法赋予的使命,实现破产法的价值目标,公平分配财产进而维护社会稳定,是实践中人们所关注的。根据我国企业破产法第24条规定,凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所或其取得执业资格的成员,都有资格请求人民法院指定其担任管理人。但实际上,管理人队伍整体业务经验不足,相应的解决问题的实际工作技能较缺乏,素质参差不齐,无法满足破产清算程序对破产管理人复合型的要求。调研中,各级法院对这一问题反映最为强烈,法官本着对破产案件、对管理人指定严肃负责的态度,无奈的讲:我是多么担心摇号时将一些疑难或有重大影响的案件摇到那些经验不足,能力差的管理人,但我又不能违反操作程序,真的很煎熬。针对以上情况,我们建议,建立严格的资格准入制度,名册分级设立,动态调整。

试行破产管理人分级管理,是因为破产案件个案之间差异较大。上市公司等大型企业和金融机构破产的专业性、技术性较强,事务繁重,而有的小微企业破产则相对简单。从近年破产审判实践情况看,对管理人分级管理,针对不同类型的破产案件从不同级别、资质的管理人名册中指定管理人,既有利于确保破产案件质量的提高和破产程序顺利进行,又有利于管理人队伍的发展壮大和整体素质提升。深圳法院的分级管理工作开展早,效果好。2012年深圳中院创新管理人准入方法,率先将专业能力测试纳入管理人名册建立中去,通过考核、评定,将31家入册管理人分为一级管理人6家,二级管理人14家,三级管理人11家。一级管理人可以办理包括重大复杂破产案件在内的所有案件,二级管理人可以办理除重大复杂案件之外的其他破产案件,三级管理人只能办理小额破产案件。(案件也有本院制定的分类标准)。分级设立后,深圳中院都采用随机摇号方式指定管理人。在同样践行分级管理的苏州中院,对一、二级管理人的指定采用竞争方式,三级管理人采用随机摇号方式。无论是采用随机方式还是竞争方式,都不用担心案件会落入能力差、混饭吃的管理人手中。案件质效能得到保证。

在实行管理人分级管理之后,可以根据业绩和水平采取管理人的增补、除名、升降级措施,实现动态调整。深圳中院制定的《破产案件管理人考核办法》、苏州市中级法院《关于审理企业破产案件指定管理人工作的若干意见(试行),都依据考核结果,每年完成一次对管理人的升降级处理。二三级管理人综合考核结果排名居前两位的,可以晋升上一级;一级、二级管理人综合考核结果排名居后两位的,分别下降一级。三级管理人综合考核结果排名居后两位的予以淘汰,可根据新的申请递补。

今后,随着我国破产实践经验不断丰富,市场经济的不断发展,管理人行业队伍初步形成,应在对管理人加强专业培训、建立管理人考核或考试制度,扩大管理人种类,如审计事务所等,适当提高管理人资格门槛,逐步建立严格的管理人资格准入制度,形成培树成熟管理人队伍的长效机制。

3、建立破产管理人保障基金。

    很多“僵尸企业”停工停产多年,因无力支付破产费用而无法进入破产程序。或者进入破产程序后,因无产可破或破产财产价值少,对管理人费用难以支付,致使指定管理人工作出现困境。当前,其他国家和地区解决这一问题主要有以下几种方法:第一,交叉补贴,即在有产可破案件中多收取费用建立基金,以弥补无产可破案件的支出。第二,政府财政拨款补贴。第三,设置特殊的税收取得资金。第四,用法院收取的破产案件受理费补贴。第五,由各方利害关系人垫款,包括国家作为利害关系人时的垫款。这些方法可以同时交叉适用。

考虑到我国的实际情况,建议设立管理人职业保障基金。基金来源主要依靠:1、对于管理人收费在一定数额以上的案件,提取一定比例的缴纳基金。2、由地方政府通过财政拨款给予一定补贴。基金账户可以设立在政府或中级以上地方法院。在债务人的财产不足以支付管理人报酬的情况下,从专项基金中划拨,保证管理人能够按劳取酬或获得最低报酬,激发破产管理人工作积极性

目前,深圳中院在管理人职业保障方面,已经构建起财政拨款和个案报酬提留相结合的管理人援助资金制度,实现管理人申领援助资金的常态化管理,由破产庭、审管办、纪检监察部门共同组成评审小组负责批准管理人援助资金法发放。截止2016年3月,已召开评审会议66次,发放援助资金3487075.4元。广州、江苏无锡、苏州常熟、吴江等地方法院也设立了专项基金。以上单位的做法值得借鉴。

4、重建监督机制,建立行业协会。

破产管理人在破产程序中处于核心地位,其执行职务是否公正、客观,直接关系到破产人和债权人的利益,关系到破产程序的正常进行。而在实践中破产案件中的利害关系复杂,冲突严重,加强对破产管理人的监督无疑成为破产制度的重中之重。基于上述法院作为监管人的缺陷分析,债权人会议行使监督职能缺陷也显而易见,由于债权人会议并不是常设机构,这就导致其无法对破产程序实施日常性的监督。另外,又因为我国的债权人会议主要代表一般债权人的利益,因而从所有利害关系人的角度来看,债权人会议的监督难免导致不公平公正。如何有效实现对管理人的监督,建议重建监督机制,建立行业协会,分解法官任务,缓解法院压力。

我国应建立全国统一的破产管理人协会和地方破产管理人协会。破产管理人行业协会首要任务是制定统一的破产管理人操作规范和执业规范,这是对管理人进行规范管理的基础和保证。由管理人协会实施行业协会的自律监督,破产管理人执业过程中发生违法、违纪行为时,协会可以实施行业管理、监督和处罚。深圳中院在这方面做了大量推进和尝试工作,成立了深圳企业破产协会,以协会为平台,加强日常监管,提高管理人自律能力和履职能力,收效显著。

成立管理人协会条件不成熟的,可先行尝试以管理人联席会议的形式,加强管理人队伍之间的交流,规范管理人职责和操守。促使管理人在履职过程中要形成良好的职业精神和信念,勤劳务实、敬业忠诚。


 

 

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